我国工程建立范畴挂靠、转包、违法分包征象持久遍及存在，险些每个工程项目标建立历程均有多方主体到场，差别主体间因工程建立发生的权益任务干系较为庞大。

　　从法令上讲，工程发包人、承包人、转包人、实践施工人各方之间别离成立的均是条约干系，条约干系最次要的准绳是当事人之间权益任务的相对性南宫官网下载链接，即合统一方主体只能向相对方主意权益及请求实行任务。

　　因为工程建立范畴到场主体多元及干系庞大，假如各方均严厉遵照条约相对性，只许可条约主体向相对方主意权益，则能够呈现一个工程项目需求各条约主体逐级向上主意权益，才气终极完成各主体间的权益目的，此举无疑会增长诉讼的冗杂性并减轻当事人的工夫和经济本钱，中心环节不成控身分也较多，关于最初投入资金、人力、质料停止工程制作的实践施工利完成增长艰难。鉴于此，2004年10月宣布的《最高群众法院关于审理建立工程施工条约纠葛案件合用法令成绩的注释（一）》（现已生效），初次提出“实践施工人”观点，此中第1条、第4条、第25条、第26条均有说起实践施工人。实践施工人轨制的创设，付与必然前提下的非条约干系主体可打破条约相对性向与其无条约干系的工程业主即发包人主意工程款，赐与了实践施工人更多的工程款主意途径挑选，简化了实践施工利主意的法式和难度。

　　可是，该司法注释中关于可打破条约相对性的主体范畴划定过窄，仅限于转包及违法分包干系下的实践施工主体。2018年10月《最高群众法院关于审理建立工程施工条约纠葛案件合用法令成绩的注释（二）》（已生效）第24条、 2020年12月宣布现行有用的《最高群众法院关于审理建立工程施工条约纠葛案件合用法令成绩的注释（一）》第43条，仍旧相沿前述司法注释的表述，实践施工人的合用范畴没有扩展。而工程实务中投入资金、人力完成工程制作的主体又常常不止这两种情况，以致司法理论中实践施工人的熟悉存在差别概念，实践施工人的认定成为建立工程条约纠葛中的主要难点之一，详细案件中法令合用存在必然差同性，特别是差别省分，高院的指点定见不合较着，天下范畴内“同案差别判”征象频发。

　　最高群众法院民一庭2021年第20次专业法官集会记要以为：能够打破条约相对性准绳恳求发包人在欠付工程款范畴内负担义务的实践施工人不包罗借用天分及多层转包和违法分包干系中的实践施工人。

　　《最高群众法院民一庭关于实践施工的人可否向与其无条约干系的转包人、违法分包人主意工程款成绩的电线号〗载明，基于屡次分包或转包而实践施工的人南宫NG28相信品牌，向与其无条约干系的人主意因施工而发生折价抵偿款没有法令根据。

　　而2022年11月《最高群众法院第六巡回法庭裁判划定规矩》又以为：普通来讲，实践施工人包罗：（1）转包条约的转承包人，（2）违法分包条约的分承包人，（3）内部挂靠干系中借用天分的单元或小我私家三品种型。

　　在详细案件中，最高群众法院(2021)最高法民申5114号讯断以为：“实践施工人是经由过程筹集资金、构造职员机器、付出农人工人为或劳务报答等实践处置工程项目建立的主体，包罗挂靠、转包、违法分包、支解分包等情况下的天然人、法人或其他构造。”

　　（2022）最高法民再236号民事裁定书亦以为：“实践施工人是指无效建立工程施工条约中实践投入资金、质料和劳力停止工程施工的主体，次要包罗没有法定天分或逾越天分品级的施工企业、不法人企业、小我私家、借用天分或挂靠承包人等民事主体。”

　　（2019）最高法民申652号民事裁定书一样以为：“作为案涉工程的实践施工人，沈某某有权以本人的名义对发包人安达公司提告状讼，安达公司该当在欠付工程价款范畴内对沈某某负担义务。安达公司主意上述法令条则中的实践施工人仅指不法转包及违法分包的施工人，不包罗挂靠情况下的实践施工人，此种狭义了解不契合该条辞意旨，本院不予撑持。”

　　但是，(2023)最高法民申2902号民事裁定书则以为：“按照司法注释划定，转包大概违法分包情况下的实践施工人能够向发包人主意权益，但其实不包罗其他情况下的实践施工人。原讯断以为刘某属挂靠情况下的实践施工人，刘某申请再审也自认其属于借用天分的实践施工人。挂靠和借用天分情况下的实践施工人均不属于前述司法注释划定的实践施工人。除法令还有划定外，依法建立的条约，仅对当事人具有法令束缚力。本案申请人与发包人并没有条约干系，亦非前述司法注释范畴内的实践施工人，不克不及打破条约相对性准绳向发包人主意权益。”

　　北京市初级群众法院《关于审理建立工程施工条约纠葛案件多少疑问成绩的解答》〖京高法法(2012)245号〗以为：“实践施工人是指无效建立工程施工条约的承包人，即违法的专业工程分包和劳务功课分包条约的承包人、转承包人、借用天分的施工人(挂靠施工人);建立工程经数次转包的，实践施工人该当是终极实践投入资金、质料和劳力停止工程施工的法人、不法人企业、小我私家合股、包工甲等民事主体。”

　　河南省初级群众法院民四庭《关于实践施工人相干成绩的集会记要（2020年）》以为：“实践施工人是指建立工程施工条约无效情况下实践完成建立工程施工、实践投入资金、质料和劳动力违法承包的单元和小我私家，详细包罗违法的专业工程分包和劳务功课分包条约的承包人、转承包人、借用天分的承包人（挂靠承包人）和屡次转（分）包的承包人。”

　　广东省初级群众法院《关于审理建立工程条约纠葛案件疑问成绩的解答》粤高法[2017]151号（现已生效）中关于工程项目屡次分包或转包的诉讼主体应怎样肯定时明白：“关于工程项目屡次分包或转包的，实践施工人告状条约相对方、发包人付出工程款的，为查明发包人欠付工程款的数额，应追加总承包人作为第三人。其他违法分包人、转包人如未到场实践施工，不影响案件究竟查明的，能够不追加为案件诉讼主体。”

　　福建省初级群众法院公布的《建立工程施工条约纠葛疑问成绩解答（2022年）则以为：“单层转包、单层违法分包的实践施工人能够根据《最高群众法院关于审理建立工程施工条约纠葛案件合用法令成绩的注释（一）》第四十三条划定恳求发包人在欠付工程款范畴内负担义务。借用天分及多层转包和违法分包的实践施工人不克不及恳求发包人在欠付工程款范畴内负担义务。”

　　以上最高群众法院司法注释、判例及部门省级高院指点定见显现，能够打破条约相对性主意工程款的实践施工人范畴及认定尺度各有差别。各方关于转包、违法分包情况下的实践施工人资历均没有贰言，有争议的是挂靠、多层转包、多层分包下的实践施工人能否能向发包人主意。

　　实践施工人是指工程建立范畴无效条约中实践投入资金、人力、质料停止工程制作并自傲盈亏的主体，包罗法人、不法人构造或小我私家。实践施工人轨制的初志是赐与实践完成工程施工的主体向与其无条约干系的发包人世接主意工程款的特别布施路子，目标在于庇护对工程投入了资金及质料停止施工的主体权益及庇护其背后的修建工野生资报答权益。

　　基于以上立法本意及目标，实践施工人的认定范畴不该限制过窄，挂靠与转包、违法分包，都是违背法令制止性划定的举动，条约为无效，转包与违法分包得到向发包人主意工程款的权益，挂靠却不克不及划一看待，实际上难以自作掩饰。实在，挂靠情况下，挂靠人与被挂靠人只是借用天分干系，并没有转、发包工程的合意，挂靠人其实不具有向被挂靠人主意付出工程款的权益（但有请求在已从发包人处收取工程款范畴内转付的权益），被挂靠人因为不是工程建立业主，也没有折价抵偿挂靠人的法定任务，理想中会呈现被挂靠人不向发包人主意工程款的情况，付与挂靠人向发包人世接主意工程款具有须要性和理想意义。假如以为挂靠骚动扰攘侵犯了修建市场次序，应对其权益利用做出必然限定，则转包与违法分包一样毁坏修建市场次序。挂靠与转包、违法分包权益布施路子的差同化划定，难以看出其公道性和公平性。

　　至于多层转包和分包，虽然其法令干系较单层转包和分包更加庞大，但即使采纳高压羁系步伐，此类征象仍屡禁不止，阐明其在现行市场经济情况中具有固执的性命力。既云云，关于最初实践施工报酬工程支出得到报答的权益予以无视和撑持、划一看待仿佛亦有须要。别的就是施工班组长，假如施工班组长构造工人出场施工，负有向上家托付及格分项工程产物和向工人付出劳动报答的任务，且自傲盈亏，包工包料或包辅材施工，也应认定为实践施工人，能够得到打破条约相对性主意工程款的权益。实践上在较多法院的案件裁判中，也是云云思绪。

　　今朝最高院的注释、个案裁断定见及各省高院关于实践施工人的范畴及认定尺度不分歧，招致详细案件中裁判成果各别，减弱了司法威望，加重了诉讼成果的不愿定性。最高群众法院如能出台同一司法注释，明的确践施工人的认定尺度、合用范畴及裁判划定规矩，将有益于完成法令合用同一性，提拔司法公信力，进步当事人服判率及低落上诉率，改进此类纠葛裁判的认同感。